La « diligence raisonnable » des entreprises : une approche suffisante pour lutter contre les violations des droits de l’homme ?

Dans le monde entier, le pouvoir démesuré des grandes multinationales est de plus en plus mis en cause. La puissance de certaines d’entre elles étant considérée comme supérieure à celle de certains États, davantage de voix s’élèvent pour réclamer davantage de régulation du secteur privé par le pouvoir public. Ainsi, l’implication d’entreprises dans des cas de violations graves des droits de l’Homme amène la Communauté internationale à se pencher depuis plusieurs années sur ce sujet brûlant.

Comment protéger les populations face à ces mastodontes de la finance, de l’industrie et du commerce international ? Pour répondre à cette question, le concept de « diligence raisonnable » est avancé par les instances internationales. Cette approche permettra-t-elle d’aider les victimes des abus perpétrés, de fixer des limites contraignantes pour les multinationales et de mettre fin aux agissements illicites de certaines d’entre elles ?

Ce sont en général les États qui sont considérés comme responsable de la bonne application des droits de l’homme. En effet, ils sont tenus à la fois de les respecter [1], de les protéger [2] et de les rendre effectifs [3]. Mais se limiter au seul rôle joué par les États serait simpliste, voire hypocrite. Tout d’abord parce que d’autres acteurs, comme les entreprises, participent parfois activement aux violations de ces droits. Ensuite, parce que, selon le droit international, les entreprises ont elles aussi des obligations à honorer en la matière [4]. Mentionnons en premier lieu une obligation « négative » : celle de ne pas porter atteinte aux droits de l’homme (e.i. les « respecter »). De cette obligation négative découlent des obligations positives, notamment l’obligation de « diligence raisonnable », c’est-à-dire celle de s’informer, de prévenir et d’éviter les impacts négatifs de leurs activités sur ces droits.

Introduction

Ce sont en général les États qui sont considérés comme responsable de la bonne application des droits de l’homme. En effet, ils sont tenus à la fois de les respecter , de les protéger et de les rendre effectifs . Mais se limiter au seul rôle joué par les États serait simpliste, voire hypocrite. Tout d’abord parce que d’autres acteurs, comme les entreprises, participent parfois activement aux violations de ces droits. Ensuite, parce que, selon le droit international, les entreprises ont elles aussi des obligations à honorer en la matière . Mentionnons en premier lieu une obligation « négative » : celle de ne pas porter atteinte aux droits de l’homme (e.i. les « respecter »). De cette obligation négative découlent des obligations positives, notamment l’obligation de « diligence raisonnable », c’est-à-dire celle de s’informer, de prévenir et d’éviter les impacts négatifs de leurs activités sur ces droits.

La diligence raisonnable désigne généralement « les mesures qu’une personne ordinairement raisonnable et prudente prendrait pour détecter et gérer correctement les risques actuels ou potentiels afin d’atténuer leur impact négatif et d’éviter des dommages [5] » . Autrement dit, il s’agit de prévenir le risque de négligence autour de l’impact d’une action menée par un particulier. Cette approche est aujourd’hui extrapolée dans le domaine économique puisqu’elle est appliquée à la gestion des risques internes et externes des entreprises, « allant de la corruption aux dommages environnementaux, en passant par le respect des droits des travailleurs. [6] » Elle est également prônée comme solution par les institutions internationales pour résoudre la question des violations des droits de l’homme par les entreprises.

Dans ses Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales, l’OCDE encourage [7] les entreprises à « exercer une diligence raisonnable fondée sur les risques (...) afin d’identifier, de prévenir ou d’atténuer les incidences négatives, réelles ou potentielles, (...) et rendre compte de la manière dont elles répondent à de telles incidences », notamment en matière de respect des droits de l’homme [8]. De leur côté, les Nations Unies ont adopté en 2011 des Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme. Ces principes ont été élaborés par le Professeur John Ruggie, qui a occupé entre 2005 et 2011 deux mandats de Représentant spécial des Nations Unies chargé de la question "des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises". Ils reconnaissent que les entreprises jouent un rôle en la matière "en [leur] qualité d’organes spécialisés de la société remplissant des fonctions particulières". Elles sont ainsi "tenues de se conformer à toutes les lois applicables et de respecter les droits de l’homme". Sur les 31 principes fondateurs et opérationnels élaborés par le professeur John Ruggie, 14 s’adressent directement aux entreprises. Parmi les "politiques et procédures" que les Nations Unies demandent aux entreprises de mettre en place, figure une "diligence raisonnable" en matière de droits de l’homme. Il s’agit d’un processus par lequel l’entreprise (1) évalue les incidences effectives et potentielles de ses activités sur les droits de l’homme, (2) regroupe les constatations et leur donne une suite, (3) fait le suivi des mesures prises et (4) fait savoir comment il est remédié à ces incidences (Conseil des droits de l’homme de l’ONU, 2011) [9]. Ces principes constituent aujourd’hui les normes de référence au niveau international pour la régulation des entreprises en matière de droits de l’homme, notamment au sein de l’UE.

Une démarche pro-active de la société civile internationale

Si ces Principes servent aujourd’hui de référence au niveau international, il nous faut signaler qu’ils sont loin d’être suffisants aux yeux de nombreux acteurs de la société civile. L’insuffisance provient de leur caractère non contraignant et du fait qu’aucune sanction n’est prévue par les Nations Unies à l’encontre des entreprises responsables de violation des droits de l’homme. Autrement dit, tels qu’ils sont conçus actuellement, ces Principes ne consituent pas des normes juridiques obligatoires. Il y a donc de quoi douter de leur efficacité.

Nous sommes actuellement dans la phase de mise en œuvre des Principes directeurs. Leur valeur et leur efficacité sur le terrain, autrement dit leur utilisation dans des situations concrètes et l’effectivité de leur impact sur la situation des droits de l’homme, dépendent maintenant des actions menées par les États et les entreprises. Si les Principes n’amènent pas les États et les entreprises à changer de comportement, ils ne seront pas jugés pertinents. L’une des pistes avancée par la société civile est donc d’aboutir à une incorporation, dans les législations nationales, d’une obligation de diligence raisonnable pour les entreprises [10].

Aussi, la définition précise de ce que les Nations Unies entendent par « diligence raisonnable en matière de droits de l’homme » est devenue un enjeu majeur pour la société civile. De cette définition dépendra la manière dont la diligence raisonnable sera rendue opérationnelle sur le terrain. Faire évoluer cette définition dans le bons sens est une opportunité à saisir en vue de rendre les Principes directeurs opérationnels sur le terrain et, in fine, d’optimiser leur impact en termes de prévention et de réparation des violations des droits de l’homme.

C’est pourquoi, les trois organisations internationales que sont ICAR (International Corporate Accountability Roundtable), ECCJ (European Coalition for Corporate Justice) et CNCA (Canadian Network on Corporate Accountability) réalisent actuellement une recherche [11] dont l’objectif est de proposer une définition de la diligence raisonnable en matière de droits humains qui rende le concept efficace sur le terrain. Pour ce faire, les auteurs de la recherche ont procédé à la consultation de plus de 50 avocats, praticiens et représentants de la société civile de chaque continent. Ces résultats seront présentés en décembre 2012 au Conseil des Droits de l’Homme des Nations Unies à Genève, dans l’espoir que cette assemblée les prenne en considération.

La société civile latino-américaine dubitative sur l’efficacité de l’approche « diligence raisonnable »

Grâce à sa collaboration avec la CIDSE (Coopération Internationale pour le Développement et la Solidarité), Justice et Paix a pu appuyer une partie du processus de consultation de la société civile mené dans le cadre de la recherche d’ICAR, ECCJ et CNCA. En effet, ces dernières ont demandé à la CIDSE d’interroger des ONG latino-américaines de protection des droits de l’homme sur les expériences de diligence raisonnable vécues sur leur continent. Justice et Paix a participé à l’organisation de cette consultation qui s’est tenue les 5 et 6 octobre 2012 à Lima.

La question centrale posée aux organisations latino-américaines était la suivante : « vos États mettent-ils en place des législations contraignantes afin que les entreprises réalisent des activités de diligence raisonnable ? Ou, à tout le moins, encouragent-ils les entreprises à réaliser ces activités ? ».

Les réponses venues d’organisations argentines, mexicaines, péruviennes, colombiennes, Honduriennes, Boliviennes et Guatémaltèques, ont unanimement démontré une position critique vis-à-vis du concept de diligence raisonnable sous sa forme actuelle. Ces organisations estiment que si il a le mérite d’exister, l’approche non contraignante actuellement prônée par les Principes directeurs fait qu’il ne servira pas à grand chose. Actives sur le terrain, ces organisations défendent quotidiennement les populations affectées par des activités de multinationales appartenant pour la plupart aux secteurs extractifs (mines, hydrocarbures et bois), agroalimentaire et hydroélectrique. Ils ne croient pas que les entreprises feront spontanément des efforts pour mieux respecter les droits humains.

Ce manque de confiance des organisations latino-américaines envers les multinationales n’est pas nouveau. Elles se disent fatiguées par les « mensonges » des entreprises, les nombreux accords signés et restés sans effet, les collusions illicites avec l’État et la corruption. Elles dénoncent également un rapport de force État-entreprises inégal. Ces dernières profitent de la faiblesse des États afin d’imposer leurs priorités, généralement orientées vers la croissance de leurs bénéfices. Comme sur d’autres continents, leurs États n’ont malheureusement pas la volonté, ni– quand cette dernière est présente –, la capacité d’obliger les entreprises à mettre en place des mécanismes concrets pour éviter des violations des droits de l’Homme. Cette faiblesse des États s’explique notamment par leur dépendance financière vis-à-vis des grandes entreprises, ces dernières fournissant une part importante des moyens nécessaires à financer leurs politiques (perception des royalties, etc.) Les États, sensés répondre aux demandes légitimes de changement émanant de la population, se retrouvent donc souvent coincés par le chantage de certaines multinationales prônant l’immobilisme et la politique du laisser-faire.

Certes, de timides avancées sont parfois enregistrées dans les législations nationales, mais en général, leur mise en oeuvre sur le terrain tarde à se faire, faute, encore une fois, de volonté et/ou de moyens. Ces avancées reflètent souvent en réalité le désir d’un État de se racheter une bonne conduite aux yeux de la Communauté internationale : une fois les lauriers récoltés, le budget alloué à l’application des nouvelles normes est insufisant…

Un appel lancé aux Nations-Unies : « Il faut obliger nos États et les entreprises à avancer ! »

Dans ce contexte, le premier enjeu pour les partenaires d’Amérique latine consultés est de renforcer l’État de droit dans la région et de maintenir des standards internationaux élevés en matière de protection des Droits de l’Homme. Ils estiment donc que leurs États devraient être obligés de traduire les Principes directeurs dans leur droit national, notamment l’obligation pour les entreprises de faire de la diligence raisonnable. Pour ce faire, ils s’en remettent au système politique international, en particulier aux Nations Unies dont ils attendent que les normes en matière de respect des droits de l’homme prennent enfin un caractère contraignant. Les résultats de la recherche d’ICAR, ECCJ et CNCA présentés au Conseil des Droits de l’Homme des Nations Unies en décembre 2012 devrait justement soumettre des recommandations sur la manière d’inclure la diligence raisonnable au sein des législations et des politiques au niveau national. Espérons que la Communauté internationale entendra cet appel.

Santiago Fischer et Frédéric Triest


Notes

[1L’obligation de « respecter » impose à l’État de ne prendre aucune mesure qui affecte la jouissance de ce droit (accès à une alimentation adéquate).

[2L’obligation de « protéger » exige des mesures par l’État afin d’assurer que les entreprises ou des particuliers ne privent pas les individus de leur accès à une nourriture adéquate

[3L’obligation de « rendre effectif » (donner effet/concrétiser) oblige l’État à s’engager pro-activement dans des activités visant à renforcer l’accès des populations et de l’utilisation des ressources et des moyens pour assurer leur subsistance

[4Voir par exemple : Conseil Économique et Social des Nations Unies (1999), Comité Des Droits Économiques, Sociaux et Culturels, Questions de fond au regard de la mise en œuvre du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Observation Générale n°12, 20ème Session, Genève, paragraphe 20

[5Blin-Franchomme M.-P. (2011), Entreprise et développement durable : Approche juridique pour l’acteur économique du XXIe siècle, Wolters Kluwer France, Coll. Lamy Axe Droit.

[7La mise en oeuvre des Principes directeurs par les entreprises est dite “volontaire”, ce qui signifie que ces dernières ne sont pas juridiquement contraintes de le faire

[9Conseil des droits de l’homme de l’ONU (2011), Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme:mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter et réparer » des Nations Unies. Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, A/HRC/17/31, Nations Unies. Disponible sur http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/A.HRC.17.31_fr.pdf.

[10FIDH (2009), Droits de l’Homme et entreprises : Pour la cohérence et le respect des droits de l’Homme. Note de position à l’attention du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’Homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, Paris. Disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/FIDH_position_paper_OHCHR_Consultation_FRA.pdf

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