Code minier en RD Congo : les enjeux de la réforme

L’ancien code minier, rédigé par des experts de la Banque Mondiale, avait été adopté en 2002, soit peu après l’arrivée au pouvoir de Joseph Kabila. En affaiblissant plusieurs réglementations existantes, y compris sur les taxes, il était considéré par la société civile, et même par le Fonds Monétaire International (FMI) [3], comme extrêmement favorable aux investisseurs étrangers. Il a ainsi permis d’attirer de nombreuses entreprises sur le territoire : passant de 35 entreprises minières en 2002 à 482 sociétés détentrices de droit minier et de carrière fin 2016 [4]. Ce code minier a également permis à Joseph Kabila de tisser, dès le début de son mandat, des relations très étroites avec les multinationales [5]. C’était pour ainsi dire un deal gagnant-gagnant, économiquement et politiquement, pour les entreprises et le pouvoir en place.

Il l’était en revanche moins pour les intérêts de l’État et la population congolaise qui, au final, ont très peu bénéficié des retombées de l’exploitation minière. Selon Albert Yuma, directeur de la Gécamines, l’entreprise minière détenue par l’État congolais, depuis la mise en place du code minier en 2002, les différents partenaires de la Gécamines ont exporté pour plus de 48 milliards de US dollars tandis que l’État congolais a perçu moins de 3 milliards de dollars [6].

Pourtant, selon l’ONG britannique Global Witness, l’un des responsables majeurs de ce manque à gagner ne serait autre que la Gécamines qui percevrait plus de cent millions de dollars par an de la part d’entreprises privées, mais ne reverserait qu’une infime partie dans les caisses de l’État. Par exemple, entre 2013 et 2015, pas moins de 1,3 milliard de dollars aurait échappé aux organismes de l’État. Des sommes - et non des moindres - qui auraient dû servir à financer des services publics essentiels à la population congolaise.

Le code minier ne pouvant être modifié pendant dix ans, le gouvernement congolais a dû attendre 2012 pour pouvoir lancer un processus de révision. Ceci n’a bien sûr pas plu aux entreprises qui ont vu leurs intérêts économiques menacés. Arguant que la chute des prix du métal menaçait leurs activités, les compagnies minières ont ainsi, dès le début du processus, tenté de convaincre le gouvernement d’abandonner ce projet de révision. Elles ont même menacé de défendre leurs investissements par tous les moyens nationaux et internationaux à leur disposition, y compris à travers un arbitrage international. Après une suspension de deux ans, les négociations, auxquelles participaient des représentants du gouvernement, du secteur privé et de la société civile, ont abouti à l’adoption d’un nouveau texte. Finalement beaucoup plus strict que prévu. En réaction, les sept plus grandes entreprises étrangères présentes dans le pays [7] n’ont pas attendu longtemps pour claquer la porte de la Fédération des Entreprises du Congo (FEC), accusée de ne pas avoir suffisamment défendu leurs intérêts. Elles ont en revanche rappelé être prêtes à entamer des négociations en vue de trouver un terrain d’entente, comme cela avait été promis par l’ancien président Joseph Kabila. Quoi qu’il en soit, dans la loi du moins, aucune concession n’a été faite aux compagnies minières.

Le nouveau code contient 32 innovations [8]. Les plus contestées par les entreprises sont bien sûr celles qui touchent aux taxes. Les redevances minières dues par les entreprises passent ainsi de 2% à 3,5% de la valeur commerciale brute pour les métaux de base [9] (tels que le cuivre, l’étain, l’aluminium, le nickel, le zinc et le plomb) et/ou non ferreux [10] ainsi que pour les métaux précieux. Quant aux fameuses « substances stratégiques [11] », c’est-à-dire le cobalt, le germamium et le coltan [12], leur redevance passe de 2 à 10% à compter de la promulgation du nouveau code. Par ailleurs, un nouvel « impôt spécial sur les profits excédentaires » de 50% est prévu lorsque les cours des matières ou des commodités connaissent un accroissement exceptionnel, supérieur à 25% par rapport à ceux repris dans l’étude de faisabilité bancable du projet [13]. Compte tenu de la demande en constante augmentation en cobalt [14] et de l’explosion récente de son prix [15], on comprend aisément que cette hausse au quintuple fasse grincer des dents les entreprises. Surtout que la période de stabilité, qui garantissait un régime fiscal et douanier fixe de dix ans, a été abaissée à cinq ans.

Selon le Natural Resource Governance Institute, l’application du nouveau code pourrait augmenter le taux effectif moyen d’imposition de 48 à 72% sur une mine de cuivre/cobalt, et de 55 à 95% sur une mine d’or Thomas Lassourd, La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo, Natural Resource Governance Institute, Analyse, Novembre 2018.. Mais encore faut-il contrôler et prélever effectivement l’impôt. Non seulement c’était un problème majeur sous le code minier de 2002, mais les entreprises ont désormais encore plus de raisons d’user de montages financiers pour tenter de se substituer à leurs obligations fiscales. D’autant plus que l’article 220 prévoit que le Premier ministre puisse accorder des « mesures incitatives » pour privilégier certains projets miniers. Ceci ouvre la porte à encore plus de lobbying des entreprises en vue d’obtenir des traitements privilégiés. La discrétion d’accorder de telles mesures laissée au Premier ministre augmente également les risques de corruption. Point non négligeable quand on sait que la RD Congo est un des pays les plus corrompus au monde, classé 161ème sur 180 par l’ONG Transparency International [16].

Outre ces hausses fiscales, le code prévoit une plus grande « mainmise » de l’État congolais sur le secteur à travers :

• le relèvement de la quotité de la participation de l’État dans le capital social de l’entreprise (de 5 à 10%) ;
• l’exclusivité de la sous-traitance aux seules sociétés dont la majorité du capital est détenue par des Congolais ;
• la participation requise d’au moins 10% des personnes physiques de nationalité congolaise lors de la création d’une société minière ;
• la participation des Congolais dans le capital des comptoirs d’achat et de vente des matières précieuses et de traitement ;
• l’effectivité et le contrôle du rapatriement de 60% ou 100% de recette des ventes à l‘exportation.

En plus de son augmentation, le nouveau code minier prévoit une nouvelle répartition de la redevance minière. Il est en effet prévu que 50% de la redevance aillent au pouvoir central, 25% à l’administration de la province, 15% à l’entité territoriale décentralisée (ETD) où a lieu l’exploitation et 10% à un fonds minier pour les générations futures [17]. Avant, la compagnie payait la redevance directement au gouvernement central qui devait ensuite reverser une part aux entités décentralisées. Mais, dans les faits, ce transfert était rarement exécuté (il n’y a aujourd’hui que 4-5 ETD qui reçoivent la redevance), et lorsque c’était le cas, cela bénéficiait surtout aux chefferies qui avaient par exemple acheté des voitures [18]. Théoriquement ces nouvelles dispositions devraient fortement augmenter les budgets des administrations et contribuer au développement local. Mais reste à savoir qui va contrôler où va effectivement cet argent et ce que les ETD en font. Quant au fonds minier pour les générations futures, aucun détail n’est précisé. Un futur décret du Premier ministre est censé le créer et l’organiser. Il est donc encore trop tôt pour l’évaluer. De manière générale, face aux nombreux risques que comporte un tel fonds, notamment en termes de gouvernance et de gestion, un accompagnement solide et la mise en place de structures institutionnelles adéquates sont indispensables.

De surcroît, le code prévoit l’obligation pour le titulaire de droit minier d’exploitation de constituer une dotation de minimum 0,3% de son chiffre d’affaires qui doit contribuer aux projets de développement communautaire [19]. Mais pour l’instant, aucune entreprise n’a déclaré ces 0,3%. Il faudra donc là aussi prévoir un organe de contrôle du paiement effectif de cette dotation.

Sur papier, le nouveau code protège davantage les populations locales et l’environnement. Il remplace par exemple l’avis environnemental par un certificat environnemental comme condition d’obtention d’un permis d’exploitation. Celui-ci doit être délivré par l’Agence Congolaise de l’Environnement et attester que le projet d’exploitation est conforme aux principes de sauvegarde environnementale et sociale. Un cahier des charges, qui définit les obligations socio-environnementales des exploitants miniers vis-à-vis des communautés locales affectées par les activités minières, a également fait son apparition [20]. Il vise à servir d’accord-cadre devant « permettre la concrétisation des actions du développement durable afin d’améliorer le bien-être économique, social et culturel des populations locales affectées par les activités minières ».

En outre, la responsabilité industrielle est renforcée. Alors qu’avant les communautés devaient prouver l’existence de conséquences négatives de pollution, dorénavant, tout titulaire d’un droit minier et/ou de carrières sera automatiquement considéré comme responsable des dommages causés aux personnes, aux biens et à l’environnement, et ce même en l’absence de toute faute ou négligence. Il sera tenu de les réparer et ne pourra être exonéré de sa responsabilité que s’il apporte la preuve que ces dommages proviennent d’une cause étrangère à son activité minière [21]. Ce renversement de la charge de la preuve a le potentiel d’améliorer considérablement l’accès à la justice par les communautés qui subissent des dommages environnementaux. Enfin, le code prévoit qu’en cas de déplacement des populations, l’opérateur minier est tenu préalablement de procéder à l’indemnisation, à la compensation et à la réinstallation des populations concernées [22].

Ce sont de bons éléments pour les communautés locales et la protection de l’environnement. Mais pour l’instant aucune communauté locale ne semble avoir été consultée. Par ailleurs, il n’est pas toujours clairement établi qui sera en charge du contrôle de ces règles. Il est donc primordial de sensibiliser les communautés locales à leurs droits et de les informer quant aux recours possibles pour pouvoir revendiquer le respect de ces normes.

La nouvelle législation contient de bonnes dispositions qui suivent en grande partie les recommandations de la société civile. Il ne reste maintenant plus qu’à la mettre en œuvre. Certaines institutions, par exemple celle chargée de gérer le fonds pour les générations futures, doivent encore être créées et devenir opérationnelles. Par ailleurs, bien que le code minier prévoit toute une panoplie de sanctions, y compris en cas de violation des droits humains, de fraude et pillage des ressources naturelles minières ainsi que d’entrave à la transparence et à la traçabilité, il n’est pas établi clairement qui sera en charge de les constater. Il faut donc que le gouvernement mette à disposition les moyens nécessaires pour l’application de la réforme et que les changements légaux se transposent également par une réforme administrative. Un énorme travail de vulgarisation (par exemple par la traduction dans les quatre langues nationales : lingala, kiswahili, tshiluba et kikongo) et de renforcement des capacités des autorités et différentes parties-prenantes est également crucial pour assurer son application effective.

Si certains pensent que le nouveau code minier garantira de meilleures recettes publiques à l’État au bénéfice des populations locales, d’autres sont plus sceptiques quant aux évolutions positives annoncées. Selon eux, cela n’empêchera pas la conclusion d’autres accords opaques. Rappelons que Joseph Kabila a promis aux entreprises la possibilité de dialoguer après la promulgation du code en vue de trouver un terrain d’entente. Les profits pourraient donc continuer à bénéficier à un groupe restreint de personnes et non au peuple congolais qui pourtant, selon la Constitution congolaise [25], a le droit de jouir des ressources du pays. Pour d’autres, une fiscalité plus élevée pourrait nuire à la compétitivité de la RD Congo pour les investissements. Pourtant, vu les richesses de certains actifs miniers et des besoins en constante augmentation des pays importateurs (notamment en cobalt), cela semble peu probable. La preuve, depuis la promulgation du code, il y a toujours autant d’investisseurs. Cela pourrait en revanche nuire au développement de gisements moins attractifs et de taille moyenne (par exemple dans le secteur du cuivre), et donc in fine au développement du secteur minier.

En parallèle, la société civile, qui a beaucoup contribué au processus de révision du Code et du Règlement minier, doit continuer à suivre les évolutions et encourager le nouveau gouvernement, une fois en place, à assurer l’application des nouvelles dispositions du code. Il est également fondamental que des plaintes et des sanctions soient appliquées en cas de non-respect par les entreprises. Pour cela, les creuseurs et les communautés locales doivent être sensibilisés aux dispositions du nouveau code, à leurs droits et aux recours possibles. Les organisations de la société civile qui œuvrent à cela, à travers un travail de sensibilisation [26] , de formation et de plaidoyer, doivent être soutenues, aussi bien par le gouvernement congolais que la communauté internationale qui, de par son approvisionnement, a également une responsabilité et un rôle à jouer dans le secteur minier.

Avec ce nouveau code minier, le pays est actuellement en position de force face aux entreprises. Reste à savoir ce que le nouveau Président Félix Tshisekedi va faire de ce qu’on pourrait considérer comme un des derniers héritages de Joseph Kabila. Pour l’instant, il déclare vouloir poursuivre les réformes engagées par son prédécesseur. Malgré des accusations de corruption, il a, par exemple, reconduit Albert Yuma Mulimbi, proche de l’ex-président Kabila et artisan du nouveau code minier, à la tête de la Gécamines qu’il dirige depuis 2010. Alors, rupture ou continuité ? L’avenir nous le dira.